Однако суд, признавая нашего подзащитного виновным именно за приобретение наркотического средства по одному из квалифицирующих признаков, не учел, что, согласно определениям Конституционного суда Российской Федерации № 44-О, № 1068-О положении ч. 5 ст. 246, ч. 3 ст. 278 УПК, предоставляющие государственному обвинителю права ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их.
И ч. 3 ст. 56 УПК, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных действий и иных процессуальных.
Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовного процессуального законодательства, не дают основания рассматривать их как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе до судебного производства подозреваемым или обвиняемым.
И как допускающие возможность восстановление содержание этих показаний вопреки закрепленному в п. 1 ч. 2 ст. 75 УК правил, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствии защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым.
Другими словами, суд не учел, что любые пояснения задержанного, данные сотрудникам полиции без присутствия адвоката и которые в дальнейшем не были подтверждены им в суде, не могут использоваться при доказывании и не могут быть воспроизведены со слов сотрудников полиции, которым человек давал такие пояснения.
Хочу отметить, что данная порочная практика является распространенной, то есть когда в суд приходят сотрудники и утверждают, что после задержания человек указывал какие-либо обстоятельства совершения преступлений, будь то место приобретения наркотика, о наличие у него умысла на сбыт, о наличие соучастников и другие обстоятельства.
Судья Седьмого кассационного суда общей юрисдикции, изучив нашу кассационную жалобу, а подавали мы ее в порядке выборочной кассации, то есть когда судебное заседание и рассмотрение может быть назначено после предварительного рассмотрения жалобы судьёй, согласился с нашими доводами, и было вынесено Постановление «О назначении судебного заседания суда кассационной инстанции».
По результатам рассмотрения дела кассационным судом квалифицирующий признак приобретения наркотического средства был исключен, а итоговое наказание снижено с 5 до 3 лет лишения свободы. Собственно, снизили на два года, что тоже немало.
