Приведенная ниже кассационная жалоба была удовлетворена Седьмым кассационным судом общей юрисдикции. Апелляционное решение по уголовному делу было отменено. Уголовное дело направлено на новое апелляционное рассмотрение.
При новом рассмотрении исключен квалифицирующий признак приобретение наркотического средства. Итоговое наказание и штраф снижены на 1 год 6 месяцев и 20.000 рублей.
Седьмой кассационный суд общей юрисдикции
КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА
Приговором * А. был осужден по ч.2 ст.228 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы сроком на 5 лет с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима и штрафу в размере 50000 рублей.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам * приговор изменен, зачтено в срок отбывания наказания день фактического задержания – **.2015 года, в остальной части приговор оставлен без изменения.
С указанным приговором и апелляционным определением не согласен, считаю, что их незаконными, вынесенными с нарушениями закона, и подлежащими отмене.
В соответствии с ч.3 ст.1 УПК РФ общепризнанные принципы и нормы Международного Права и Международные договоры РФ являются частью законодательства РФ, регулирующего уголовное судопроизводство. Если Международный договор РФ устанавливает иные правила, чем предусмотренные данным кодексом, то применяются правила Международного договора.
Согласно п.1 ст.6 Конвенции от 4 ноября 1950г. «О защите прав человека и основных свобод» ратифицированной РФ (Федеральный Закон №54-ФЗ от 30 марта 1998г.). Каждый в случае спора о его гражданских правах и обязанностях или при предъявлении ему любого уголовного обвинения имеет право на справедливое и публичное судебное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона.
В силу изложенного справедливость судебного разбирательства предполагает справедливый способ получения доказательств по уголовному делу и неукоснительное соблюдение принципа равноправия и состязательности сторон.
В соответствии с ч.1 ст.401.15 УПК РФ, основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
В соответствии с ч.1 ст.401.16 УПК РФ, суд кассационной инстанции не связан доводами кассационной жалобы или представления и вправе проверить производство по уголовному делу в полном объеме.
СУЩЕСТВЕННЫЕ НАРУШЕНИЯ УГОЛОВНОГО И УГОЛОВНО-ПРОЦЕССУАЛЬНОГО ЗАКОНА ПОВЛИЯВШИЕ НА ИСХОД ДЕЛА
Недопустимость показаний сотрудника полиции С. о пояснениях данных А. данных в отсутствие адвоката.
В качестве доказательства виновности А. в инкриминируемых деяниях суд первой инстанции приводит в приговоре показания сотрудника полиции С. который участвовал при фактическом задержании А. (одевал на него наручники на месте задержания и доставлял в отдел полиции), который якобы утверждал, что А. в ходе личного досмотра пояснял, что приобрел наркотические средства на лестничной площадке ***, между батареей отопления и подоконником окна.
Особо хочу отметить, что согласно протоколу личного досмотра сотрудник полиции С. в ходе его проведения участия не принимал, и согласно протоколу судебного заседания, находился в соседнем кабинете, однако все слышал!
Так, согласно Определениям Конституционного Суда Российской Федерации № 44-О от 06.02.2004 года и № 1068-О от 19.06.2012 года, положения части пятой статьи 246 и части третьей статьи 278 УПК Российской Федерации, предоставляющие государственному обвинителю право ходатайствовать о вызове в суд свидетелей и допрашивать их, и часть третья статьи 56 данного Кодекса, определяющая круг лиц, которые не могут быть допрошены в качестве свидетелей, не исключают возможность допроса дознавателя и следователя, проводивших предварительное расследование по уголовному делу, в качестве свидетелей, в том числе об обстоятельствах производства отдельных следственных и иных процессуальных действий.
Вместе с тем эти положения, подлежащие применению в системной связи с другими нормами уголовно-процессуального законодательства, не дают оснований рассматривать их, как позволяющие суду допрашивать дознавателя и следователя о содержании показаний, данных в ходе досудебного производства подозреваемым или обвиняемым, и как допускающие возможность восстановления содержания этих показаний вопреки закрепленному в пункте 1 части второй статьи 75 УПК Российской Федерации правилу, согласно которому показания подозреваемого, обвиняемого, данные в ходе досудебного производства по уголовному делу в отсутствие защитника и не подтвержденные подозреваемым, обвиняемым в суде, относятся к недопустимым. Тем самым закон, исходя из предписания статьи 50 (часть 2) Конституции Российской Федерации, исключает возможность любого, прямого или опосредованного, использования, содержащихся в них сведений.
Названное правило является одной из важных гарантий права каждого не быть обязанным свидетельствовать против самого себя (статья 51, часть 1, Конституции Российской Федерации). Как указал Конституционный Суд Российской Федерации в Постановлении от 25 апреля 2001 года по делу о проверке конституционности статьи 265 УК Российской Федерации, это право, как и право каждого не быть обязанным доказывать свою невиновность и считаться невиновным до тех пор, пока его виновность не будет доказана в предусмотренном законом порядке, в силу статьи 18 Конституции Российской Федерации являются непосредственно действующими и должны обеспечиваться, в том числе правоприменителем, на основе закрепленного в статье 15 (часть 1) Конституции Российской Федерации требования о прямом действии конституционных норм.
Данная норма закона нашла практическое применение в Апелляционном определении Верховного Суда РФ от 23.12.2014 года № 72-АПУ14-63, согласно которому показания сотрудника полиции, о содержании пояснений подозреваемого были признаны судом недопустимым доказательством по делу.
При таких обстоятельствах показания сотрудника полиции С. о пояснениях данных А. при проведении его личного досмотра в отсутствии адвоката, подлежат исключению из приговора суда.
В силу положений статьи 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым и признается таковым, если он соответствует требованиям уголовно-процессуального законодательства, предъявляемым к его содержанию, процессуальной форме и порядку постановления, а также основан на правильном применении уголовного закона.
В силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.
Как следует из описания преступного деяния, установленного судом первой инстанции, суд установил, что в период времени до 20 часов 00 минут 22.10.2015 года, А. находясь на лестничной площадке *, между батареей отопления и подоконником окна, обнаружил наркотическое средство, упакованное в пакетик, выполненный из прозрачной полимерной пленки.
У А. тут же возник преступный умысел, направленный на незаконное приобретение, хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере. Реализуя свой преступный умысел, непосредственно после его возникновения, А., имея преступный умысел на незаконное приобретение и хранение без цели сбыта наркотических средств, в крупном размере, для личного употребления, достал из тайника – «закладки», находящееся между батареей отопления ****, таким образом приобрел без цели сбыта, для личного употребления наркотическое средство, в крупном размере.
Однако, обстоятельства якобы приобретения А. наркотического средства в указанное время по указанному адресу при указанных судом первой инстанции при описании преступного деяния при якобы установленных судом обстоятельствах, не подтверждаются приведенными в приговоре суда доказательствами.
К указанно выше, показания сотрудника полиции С. о пояснениях данных А. при проведении его личного досмотра в отсутствии адвоката, не могут быть использованы при доказывании.
Других доказательств якобы приобретения наркотического средства А. при приведенных судом обстоятельствах, приговор суда не содержит.
Так, осмотр указанного места происшествия не проводился, в приведенных в приговоре показания А. данные обстоятельства не указаны, и таких показаний он не давал.
При таких обстоятельствах считаю, что квалифицирующий признак приобретение наркотического средства А. подлежит исключению из приговора суда, как не подтвержденный исследованными судом доказательствами.
Согласно Постановления Пленума ВС РФ «О судебном приговоре», ссылка в приговоре на показания подсудимого, потерпевшего, свидетелей, данные ими в ходе предварительного расследования или в ином судебном заседании, допустима только при условии оглашения этих показаний с соблюдением требований, установленных статьями 276, 281 УПК РФ.
Согласно приговору суда первой инстанции, суд при оценке показаний А., дает оценку показаниям последнего данными на стадии предварительного следствия (стр. 7-8 приговора суда).
Однако, как следует из приговора, показания А. данные им на предварительном следствии судом не оглашались, и в приговоре суда не приведены.
При таких обстоятельствах необходимо признать, что приговор суда первой инстанции не соответствует требованиям закона.
Согласно положениям ст. 389.16 УПК РФ приговор признается не соответствующим фактическим обстоятельствам дела, установленного судом первой инстанции, если выводы суда не подтверждаются доказательствами, рассмотренными в судебном заседании, суд не учел обстоятельства, которые могли существенно повлиять на выводы суда, в приговоре не указано, по каким основаниям при наличии противоречивых доказательств, имеющих существенное значение для выводов суда, суд принял одни из этих доказательств и отверг другие, выводы суда, изложенные в приговоре, содержат существенные противоречия, которые повлияли или могли повлиять на решение вопроса о виновности или невиновности осужденного или оправданного, на правильность применения уголовного закона.
В судебном заседании свидетель Б. показал, что находясь в соседнем кабинете в отделении полиции, он слышал, как А. при проведении личного досмотра кричал и задыхался (стр. 4 приговора).
Однако, суд в приговоре, огласив показания данные Б. на предварительном следствии, данное противоречие не выяснил, оценки показаниям Б. в данной части не дал. Не указал в приговоре, какие из показаний Б. считает достоверными и мотивы принятого решения.
Однако, показания Б. в данной части являются существенными, так как на прямую свидетельствуют о применении при проведении личного досмотра А. к последнему незаконных методов следствия, что полностью согласуется с показаниями А. и результатами прокурорской проверки по поводу превышения сотрудниками полиции своих должностных полномочий.
При таких обстоятельствах приговор суда первой инстанции нельзя признать законным, так как существенное противоречие, влияющее на выводы суд о виновности А. судом выяснено не было.
Кроме того, после оглашения показания данных Б. на предварительном следствии, последний фактически заявил о том, что протокол своего допроса подписал не читая, что указывает на превышение следователем своих должностных полномочий.
Однако, суд достаточных и эффективных мер по проверке показаний Б. в данной части предпринято не было. Следователь якобы допрашивавший Б. в судебном заседании допрошен не был.
При таких обстоятельствах приговор первой инстанции нельзя признать законным и обоснованным.
В соответствии с требованиями уголовно-процессуального закона, в силу ст. 297 УПК РФ приговор должен быть законным, обоснованным и справедливым, основанным лишь на тех доказательствах, которые в соответствии со ст. 240 УПК РФ были непосредственно исследованы в судебном заседании. С учетом указанного требования закона суд не вправе ссылаться в подтверждение своих выводов на собранные по делу доказательства, если они не были исследованы судом в ходе судебного разбирательства.
Как следует из приговора суда первой инстанции, в обоснование вывода о виновности А. суд первой инстанции ссылается на постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств – наркотического средства (т.1 л.д. 82).
Однако, как следует из протокола судебного заседания первой инстанции, постановление о признании и приобщении к уголовному делу вещественных доказательств в судебном заседании непосредственно не исследовалось.
Протокол судебного заседания суда первой инстанции данных о его непосредственном исследовании в судебном заседании не содержит.
Таким образом, приговор в отношении А. не соответствует требованиям УПК РФ, так как основан на доказательствах, не исследованных в судебном заседании.
Согласно п. 6 Пленума «О судебном приговоре», в описательно-мотивировочной части приговора, исходя из положений пунктов 3, 4 части 1 статьи 305, пункта 2 статьи 307 УПК РФ, надлежит дать оценку всем исследованным в судебном заседании доказательствам, как уличающим, так и оправдывающим подсудимого. При этом излагаются доказательства, на которых основаны выводы суда по вопросам, разрешаемым при постановлении приговора, и приводятся мотивы, по которым те или иные доказательства отвергнуты судом.
Если какие-либо из исследованных доказательств суд признает не имеющими отношения к делу, то указание об этом должно содержаться в приговоре.
Так, несоблюдение указанного требования судом, является основанием для отмены такого приговора.
Из данного требования следует, что приговор суда должен содержать оценку всех доказательств представленных сторонами, на предмет их допустимости (закрепление надлежащим образом и получение из установленного источника), относимости к рассматриваемому делу (доказывать обстоятельства имеющие значение) и достоверности. А все доказательства в совокупности, на предмет их достаточности для разрешения дела.
Таким образом, в приговоре суд должен обязательно указать, что доказательства, исследованные в судебном заседании, были оценены с точки зрения допустимости, относимости, а в совокупности с точки зрения их достаточности.
Однако, вопреки данному требованию приговор суда первой инстанции оценки доказательств с точки зрения их допустимости, относимости к делу и достаточности для постановления приговора не содержит. В связи с чем не соответствует требованиям закона и подлежит отмене.
Так, суд при рассмотрении уголовного дела достоверно не установил, где находился А. с момента его задержания до момента его досмотра, каким способом осуществлялась его конвоирование и охрана, сколько раз его фактически досматривали. Кроме того, суд не проверил версию А. об обстоятельствах его задержания и обнаружения у него наркотических средств.
Как следует из материалов уголовного дела между непосредственным задержанием А., его личным досмотром и изъятием у него свертка с наркотическим средством прошел длительный промежуток времени, и сам А. все это время находился в наручниках.
Протокол личного досмотра и изъятия наркотиков был составлен при указанных обстоятельствах, и суд посчитал его достоверным доказательством вины А.
Сам А. на протяжении предварительного следствия и в судебном заседании утверждал, что наркотическое средство ему не принадлежит и было ему подброшено сотрудниками полиции в отсутствие понятых.
Согласно показаниям А. сотрудники полиции задержали его на улице, шарили у него по карманам, он сам все из них выложил и ничего запрещенного у него не было. Далее его отдельно от Б. со связанными руками посадили в машину к сотрудникам полиции, и в машине он увидел у сотрудников пакетик в дальнейшем у него изъятый.
Далее, в отделе полиции, к нему применялась физическая сила, сотрудник полиции держал указанный пакетик в руках и несколько раз клал ему в карман, в момент личного досмотра один из полицейских сделал вид, что достал данный пакетик у него из кармана.
Все это время А. был без адвоката.
Следов наркотических веществ в смывах с рук А. обнаружено не было, его отпечатков на пакетике с наркотическим средством не нашли.
Кроме того, по месту жительства А. был проведен обыск, в ходе которого никаких веществ и предметов, запрещенных к обороту найдено и изъято не было.
Вместе с тем, согласно показаниям свидетеля Ал. участвовавшего в качестве понятого при проведении личного досмотра А. пакетик с наркотическим средством был изъят у последнего из заднего кармана брюк (стр. 2 приговора).
Однако, как следует из показаний сотрудников полиции и протокола личного досмотра А. следует, что пакетик с наркотическим средством был якобы изъят из его куртки.
Данные противоречия судом первой и апелляционной инстанции устранены не были, хотя являются существенными и согласуются с показаниями А. о том, что понятой фактически за процессом личного досмотра не наблюдал.
Кроме того, судами не было предпринято достаточных мер для вызова в судебное заседание второго понятого, участвовавшего при личном досмотре А., несмотря на заявленные ходатайства о его вызове стороной защиты.
Также понятой Ал. согласно протоколу судебного заседания указал, что был выпивший, и в состоянии алкогольного опьянения находился также второй понятой, участвовавший при личном досмотре.
Что также подтверждается постановлением об отказе в возбуждении уголовного дела по факту травмы Ал., согласно которому Ал. находился в состоянии сильного алкогольного опьянения, данное постановление вступило в законную силу и в предусмотренном законом порядке не отменялось (т.1 л.д. 90).
Судом указанные обстоятельства выяснены не были, надлежащая оценка в приговоре им дана не была, версия А. о подбросе ему наркотического средства сотрудниками полиции надлежащим образом проверена не была.
А. длительное время без присутствия адвоката находился с сотрудниками полиции, что не исключает подброс ему наркотического средства.
Противоречия в показаниях понятого Ал. свидетельствуют о том, что фактически за проведением личного досмотра А. он не наблюдал, второй понятой ни на стадии следствия ни в суде допрошен не был.
При таких обстоятельствах считаю, что право А. на справедливое и публичное судебное разбирательство в разумный срок независимым и беспристрастным судом, созданным на основе закона было судами нарушено.
Версия о подбросе наркотического средства обоснованно не опровергнута.
Суд грубо попрал презумпцию невиновности (ст. 49 Конституции РФ, ст. 14 УПК РФ). Постановляя обжалуемый обвинительный приговор и, вместе с тем, будучи не в состоянии доказательно опровергнуть каждый доводов и версию стороны защиты, он намеренно проигнорировал в приговоре подавляющую часть этих доводов. Осознавая, что совершает грубейшее нарушение фундаментального конституционного права подсудимого, суд попытался замаскировать это нарушение и создать видимость оценки доводов стороны защиты.
В соответствии со ст.307 УПК РФ, в описательно-мотивировочной части обвинительного приговора излагаются мотивы, на которых основаны выводы суда в отношении подсудимого, и мотивы, по которым суд отверг другие доказательства.
В соответствии с положениями ст. 50 Конституции Российской Федерации и в силу ст.75 УПК РФ при осуществлении правосудия не допускается использование доказательств, полученных с нарушением закона. Каждое доказательство подлежит проверке судом в порядке, установленном ст.87 УПК РФ путем сопоставления их с другими доказательствами, имеющимися в уголовном деле, а также установления их источников, получения иных доказательств, подтверждающих или опровергающих проверяемое доказательство, а также оценке по правилам оценки доказательств с точки зрения относимости, допустимости и достоверности.
Данные требования закона судом выполнены не были.
Согласно п.6 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 года №1 «О судебном приговоре», в приговоре необходимо привести всесторонний анализ доказательств, на которых суд основал выводы, при этом должны получить оценку все доказательства, как уличающие, так и оправдывающие подсудимого.
Таким образом, мотивировка, то есть обоснование выводов суда, предполагает не простое изложение (и тем более – перечисление) представленных сторонами доказательств, а их анализ.
Вместе с тем, как следует из приговора, суд не проводил достаточный анализ всех представленных доказательств, формально сославшись на его наличие.
Согласно п.4 Постановления Пленума Верховного Суда Российской Федерации от 29 апреля 1996 года №1 «О судебном приговоре», в соответствии со ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, если в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления доказана. В связи с этим судам надлежит исходить из того, что обвинительный приговор должен быть постановлен на достоверных доказательствах, когда по делу исследованы все возникшие версии, а имеющиеся противоречия выяснены и оценены.
Однако, данное требование закона судом выполнено не было, так версия стороны защиты, о непричастности А., к совершению вмененного преступления, судом достоверно исследована не была.
В соответствии с Главой 47.1 УПК РФ, ПРОШУ:
Приложения:
Адвокат
Примечание: Данная кассационная жалоба является интеллектуальной собственностью компании «Консультант по ст.228 УК РФ». При этом разрешается частичное или полное использование ее содержания при защите по уголовным делам.
Частичное или полное копирование и публикация данного материала возможно при наличии активной ссылки на источник.
