КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
<адрес> ДД.ММ.ГГГГ
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда общей юрисдикции в составе:
Председательствующего судьи – Костиной О.М.,
судей Дементьева А.А., Акатова Д.А.,
при ведении протокола судебного заседания помощником судьи
Вавиловой О.Ф.
прокурора Мироновой А.Б.,
осужденного Данилевича С.С. в режиме видеоконференц связи,
адвоката Строгина Н.Н., представившего удостоверение № и ордер № Коллегии адвокатов «Московская городская коллегия адвокатов» <адрес>,
рассмотрела в открытом судебном заседании уголовное дело по кассационной жалобе осужденного Данилевича С.С. на приговор Дорогомиловского районного суда города Москвы от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ.
Заслушав доклад судьи Костиной О.М., изложившей обстоятельства дела и содержание состоявшихся в отношении Данилевича С.С. судебных решений, доводы кассационной жалобы осужденного Данилевича С.С., выступление осужденного Данилевича С.С. и адвоката Строгина Н.Н., поддержавших доводы кассационной жалобы и просивших об изменении приговора и смягчении наказания, позицию прокурора Мироновой А.Б., полагавшей подлежащим отмене апелляционного определения и направлении уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
Приговором Дорогомиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ
Данилевич С.С., <данные изъяты>,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 10 годам лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Этим же приговором осужден <данные изъяты>
Срок отбывания наказания обоим осужденным исчислен с ДД.ММ.ГГГГ, зачтено в срок отбывания наказания время задержания в порядке ст. 91 УПК РФ с ДД.ММ.ГГГГ и время нахождения под стражей с ДД.ММ.ГГГГ по ДД.ММ.ГГГГ.
Мера пресечения Данилевичу С.С. оставлена прежней- заключение под стражу.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ приговор суда изменен. Признано смягчающим наказание Данилевича С.С. обстоятельством активное способствование раскрытию преступления и наказание снижено до 9 лет лишения свободы. Действия В*** переквалифицированы на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначено наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года с отбыванием наказания в исправительной колонии общего режима.
В кассационной жалобе осужденный Данилевич С.С. считает состоявшиеся судебные решения незаконными, необоснованными и несправедливыми. Указывает, что судами обоих инстанций не были рассмотрены его доводы, имеющие существенное значение для квалификации его действий. Явка с повинной им была дана под психическим воздействием сотрудников полиции, когда он находился в состоянии наркотического опьянения. Наркотическое средство он приобретал для личных целей оптом в целях экономии своих средств. Доказательства на сбыт наркотических средств по делу отсутствуют. Приговор основан на домыслах и предположениях, в нем отсутствуют доказательства, подтверждающие умысел Данилевича на сбыт наркотических средств.
Осужденный считает, что в основу приговора положены лишь его явка с повинной и количество наркотического средства.
Далее автор жалобы обращает внимание на наличие у него на иждивении пожилого отца и несовершеннолетнего ребенка умершей двоюродной сестры, который в настоящее время воспитывается в детском доме.
Просит переквалифицировать его действия на ч. 2 ст. 228 УК РФ и снизить назначенное наказание.
Постановлением судьи Второго кассационного суда общей юрисдикции Сюбаева И.И. от ДД.ММ.ГГГГ кассационная жалоба осужденного Данилевича С.С. передана с уголовным делам для рассмотрения в судебном заседании суда кассационной инстанции.
Приговором суда Данилевич признан виновным в покушении на сбыт наркотического средства – гашиш общей массой <данные изъяты> гр. по предварительному сговору группой лиц ДД.ММ.ГГГГ при обстоятельствах, изложенных в приговоре суда.
Осужденный Данилевич С.С. свою вину в совершении инкриминируемого ему преступления признал частично, не отрицал, что приобрел указанное наркотическое средство- гашиш не с целью незаконного сбыта, а для личного потребления.
Изучив доводы жалобы осужденного Данилевич С.С., проверив представленные материалы, а также материалы уголовного дела № года, судебная коллегия приходит к следующему.
В соответствии с ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения при рассмотрении уголовного дела допущены.
Так, из приговора суда первой инстанции видно, что умысел осужденного на незаконный сбыт наркотического средства мотивирован явкой с повинной Данилевича, в которой он указал, что занимался сбытом наркотических средств, и общим количеством изъятого гашиша.
Между тем, суд, признав явку с повинной Данилевича допустимым доказательством, не принял во внимание правовую позицию Верховного Суда Российской Федерации, выраженную в п. 10 постановления Пленума от 29 ноября 2016 года №55 «О судебном приговоре» о том, что в случаях, когда в ходе проверки сообщения о преступлении в порядке, предусмотренном ст. 144 УПК РФ, подсудимый обращался с письменным или устным заявлением о явке с повинной и сторона обвинения ссылается на указанные в этом заявлении сведения как на одно из доказательств его виновности, суду надлежит проверять, в частности, разъяснялись ли подсудимому при принятии от него такого заявления с учетом требований ч. 1.1 ст. 144 УПК РФ права не свидетельствовать против самого себя, пользоваться услугами адвоката, приносить жалобы на действия (бездействие) и решения органов предварительного расследования в порядке, установленном главой 16 УПК РФ; была ли обеспечена возможность осуществления этих прав.
Между тем, из протокола явки с повинной Данилевича С.С. (т.№) видно, что она не содержит данных о разъяснении Данилевичу С.С. прав, предусмотренных ч. 1.1. ст. 144 УПК РФ, в том числе, не свидетельствовать против себя и иметь адвоката.
Согласно ч. 1 ст. 75 УПК РФ доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ, являются недопустимыми. Недопустимые доказательства не имеют юридической силы и не могут быть положены в основу обвинения, а также использоваться для доказывания любого из обстоятельств, предусмотренных статьей 73 УПК РФ.
Как следует из протокола судебного заседания, Данилевич С.С. в судебном заседании вину в содеянном признал частично (т.№), от своих показаний, изложенных в явке с повинной, отказался. Однако суд в приговоре в нарушение ч. 1 ст. 75 УПК РФ привел указанную явку с повинной, полученную с нарушением требований уголовно-процессуального закона, как доказательство вины осужденного Данилевича С.С. в покушении на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору. Суд апелляционной инстанции в свою очередь, опровергая доводы апелляционной жалобы осужденного Данилевича С.С. об отсутствии у него умысла на сбыт наркотических средств, также сослался на явку с повинной, не проверив законность ее получения. Кроме того, суд апелляционной инстанции в своем определении указал, что Данилевич непосредственно после своего задержания и в период предварительного расследования давал подробные показания, изобличая себя в причастности к незаконному сбыту гашиша, что согласуется с собранными по делу доказательствами- протоколом досмотра, осмотра телефона, заключением эксперта, поэтому суд правомерно положил их в основу приговора.
Однако суд апелляционной инстанции не принял во внимание, что показания подсудимого Данилевича, данные им на предварительном следствии в качестве подозреваемого и обвиняемого, ни в суде первой инстанции, ни в суде второй инстанции не исследовались. Тем самым, суд апелляционной инстанции нарушил положения ч. 3 ст. 240 УПК РФ.
Кроме того, суд апелляционной инстанции, переквалифицировав действия В*** на ч. 2 ст. 228 УК РФ, не принял во внимание и не дал оценки тому обстоятельству, что суд первой инстанции, мотивируя в приговоре квалифицирующий признак содеянного им и Данилевичем — по предварительному сговору группой лиц, указал, что Данилевич и В*** действовали совместно и согласованно, тогда как при описании фабулы преступления суд установил соучастие в преступлении и неустановленных следствием лиц.
Проверив исследованные судом первой и апелляционной инстанции доказательства, судебная коллегия не может согласиться с выводом об их достаточности для бесспорного вывода о доказанности умысла Данилевича на покушение на незаконный сбыт наркотических средств крупном размере, выводы суда о наличии в действиях осужденного Данилевича покушения на незаконный сбыт наркотических средств в крупном размере группой лиц по предварительному сговору лишь предположениями, не основанными на доказательствах, исследованных в судебном заседании.
Судебная коллегия считает, что показания осужденного Данилевича о приобретении им наркотического средства- гашиша для личного употребления не были опровергнуты исследованными доказательствами, каких-либо лиц, приобретавших у Данилевича наркотические средства, в ходе расследования данного уголовного дела, установлено не было, оперативно-розыскные мероприятия в отношении осужденного также не проводились.
Учитывая отсутствие доказательств, свидетельствующих, что Данилевич намеревался сбыть наркотическое средство в день задержания, а также принимая во внимание, что судом в основу обвинительного приговора с нарушением требований ст. 240 ч. 3 УПК РФ, были положены признательные показания подсудимого Данилевича, в которых он изобличал себя в намерении последующего незаконного сбыта наркотического средства, а также протокол явки с повинной, от которой последний отказался, настаивая на своих показаниях в суде о том, что ДД.ММ.ГГГГ указанное наркотическое средство было им приобретено через «закладку» именно для личного употребления, а также выводы амбулаторной судебно-психиатрической экспертизы № от ДД.ММ.ГГГГ (т№), согласно которым у Данилевича С.С. выявлено пагубное употребление от каннабиноидов, судебная коллегия приходит к выводу, что положенные в основу приговора доказательства не могут бесспорно свидетельствовать о наличии у Данилевича умысла на сбыт наркотического средства, и их количество не опровергает его версии о хранении наркотических средств для личного употребления.
Суд апелляционной инстанции не проверил должным образом доводы апелляционной жалобы осужденного Данилевича, которые были аналогичны доводам кассационной жалобы, и не дал надлежащей оценки правильности определения судом первой инстанции допустимости явки с повинной осужденного, положенного в основу приговора как доказательства, обосновывающего вывод суда о наличии умысла Данилевича на незаконный сбыт наркотического средства- гашиша, массой <данные изъяты> грамма, который был у него обнаружен и изъят при задержании сотрудниками полиции.
Таким образом, при отсутствии в деле достоверных сведений о том, что Данилевич занимался распространением наркотических средств, выводы суда о наличии у него умысла на сбыт указанных наркотических средств не соответствуют фактическим обстоятельствам дела и сделаны без учета всех имеющих значение для правильной квалификации действий осужденного данных.
Учитывая вышеизложенное и принимая во внимание положения ст. 14 Уголовно-процессуального кодекса Российской Федерации, согласно которым все сомнения в виновности Данилевича С.С., которые не могут быть устранены в порядке, установленном уголовно-процессуальным законом, толкуются в пользу осужденного, приговор подлежит изменению, а действия Данилевича С.С. переквалификации с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, то есть незаконное хранение без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
При назначении наказания Данилевичу С.С. судебная коллегия учитывает характер и степень общественной опасности совершенного преступления, конкретные обстоятельства дела, что не судим, на учете у врача психиатра и нарколога не состоит, а также влияние назначаемого наказания на исправление осужденного и на условия жизни его семьи, учитывая в качестве смягчающих наказание обстоятельств положительную характеристику с места жительства, явку с повинной, активное способствование раскрытию преступления, а также наличие на иждивении осужденного отца- инвалида 4 группы, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, считает необходимым назначить осужденному наказание в виде лишения свободы, с применением положений ч. 1 ст. 62 УК РФ.
Вместе с тем, каких-либо исключительных обстоятельств, дающих основание для применения в отношении Данилевича С.С. положений ст. 64 УК РФ, равно как и оснований для применения ч. 6 ст. 15, ст. 73 УК РФ, судебная коллегия не усматривает.
Вид исправительного учреждения осужденному для отбывания наказания в соответствии с положениями п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ следует определить исправительную колонию общего режима.
Доводы прокурора Мироновой А.Б. о необходимости передачи уголовного дела на новое апелляционное рассмотрение по кассационной жалобе осужденного Данилевича С.С. являются несостоятельными, поскольку в соответствии с п. 2 ч. 7 ст. 401.16 УПК РФ суд кассационной инстанции не вправе предрешать вопросы о доказанности или недоказанности обвинения, достоверности или недостоверности того или иного доказательства и преимуществах одних доказательств перед другими.
На основании изложенного, руководствуясь ст. 401.13, ч. 1 п. 6 ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ,
О П Р Е Д Е Л И Л А:
Кассационную жалобу осужденного Данилевича С.С. удовлетворить.
Приговор Дорогомиловского районного суда <адрес> от ДД.ММ.ГГГГ и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от ДД.ММ.ГГГГ в отношении Данилевича С.С. изменить:
исключить из них указание как на доказательство вины осужденного Данилевича С.С. его явку с повинной.
Переквалифицировать действия Данилевича С.С. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 Уголовного кодекса Российской Федерации на ч. 2 ст. 228 Уголовного кодекса Российской Федерации, по которой назначить наказание в виде 5 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий-
Судьи-
Источник: Второй кассационный суд общей юрисдикции
