Ваш браузер устарел. Рекомендуем обновить его до последней версии.

НОВОСТИ  

Новый порядок перевода осужденного по месту жительства.

     30 сентября 2020 года

В силу вступил закон о переводе осужденных по месту жительства или жительства родственников.

     29 сентября 2020 года

Заключенные смогут проситься в колонии ближе к дому.

       31 августа 2020 года

Отменен особый порядок рассмотрения уголовных дел по ч.2 ст. 228 и ч.1 ст.228.1 УК РФ.

           31 июля 2020 года

Добавлена статья:

"Кассация на снижение срока наказания".

               2 мая 2020 года

Работа над ошибками. Первые заключенные получили свободу благодаря решениям новых кассационных судов.

         2 апреля 2020 года

 

Российские суды закрыли из-за коронавируса.

          19 марта 2020 года

 

Комитет против пыток рассказал Генпрокуратуре и СКР, как следователи прикрывают насилие со стороны силовиков.

        27 января 2020 года

 

В Госдуму внесено два законопроекта об амнистии по случаю 75-летия Великой Победы.

        16 января 2020 года

 

Ответственность за пропаганду наркотиков в интернете. За репост осудят всех?

       05 ноября 2019 года

 

Новая кассация. порядок обжалования приговора.

      10 октября 2019 года

 

Новые кассационные и апелляционные суды. Адреса и подсудность.

      03 октября 2019 года

 

Правительство не поддержало проект смягчения наказания по ст. 228 УК РФ

    13 сентября 2019 года

 

Добавлена статья:

"Виды оперативно-розыскных мероприятий и условия проведения"

    12 сентября 2019 года

 

Добавлена статья:

"Доказательства умысла на сбыт наркотиков"

    02 сентября 2019 года

 

Добавлена статья:

"Показания сотрудников полиции и иных лиц о пояснениях, задержанного, данных в отсутствие адвоката"

       08 августа 2019 года

 

Новая апелляция и кассация по уголовным делам

          25 июля 2019 года

 

МВД создаст спецподразделения для борьбы с нарушениями в работе сотрудников наркоконтроля

          21 июня 2019 года

 

Рамки в законе: на что повлияет дело Ивана Голунова

         13 июня 2019 года

 

Резонанс Голунова: наказание за наркотики могут смягчить

          12 июня 2019 года

 

Почему задержание журналиста-расследователя опасно не только для журналистики

          11 июня 2019 года

 

Сроки для замены лишения свободы принудительными работами сокращены

      28 декабря 2018 года

 

Прослушка отменяется. Минюст предлагает прописать порядок обжалования секретных решений

       05 ноября 2018 года

 

Договорная правда. В УПК прописали, как брать показания у человека, заключившего сделку со следствием

       01 ноября 2018 года

 

Проверка третьей степени. Утвержден порядок рассмотрения жалоб в новых кассационных судах

      14 октября 2018 года

 

В судах вводится обязательная аудиозапись заседаний

          15 июля 2018 года

 

Осужденным разрешат просить о переводе в колонию в регион ближе к родным

           09 июля 2018 года

 

Закон о зачете времени пребывания в СИЗО

           04 июля 2018 года

 

Суды выносят оправдательные приговора в 0,2% случаев

        16 апреля 2018 года

 

Новые поправки в деятельность судов

        05 апреля 2018 года

 

В ГД внесены поправки о привлечении к защите подозреваемых их родственников

        05 апреля 2018 года

 

Система нацелена на легкую добычу

        24 января 2018 года

 

Пленум Верховного Суда разъяснил правила уголовного процесса.

      20 декабря 2017 года

 

Проверка следствия. Продлить арест станет сложнее.

       12 октября 2017 года

 

Потреблять опаснее, чем распространять

     28 сентября 2017 года

 

Судам готовят новые правила работы

          13 июля 2017 года

 

Осужденным наркоманам предложили давать отсрочку наказания

           20 июня 2017 года

 

Верховный суд рассказал, когда может быть отменен приговор.

        28 апреля 2017 года

 

На сайт добавлена статья "Подготовка к защите и обжалованию. Проверка уголовного дела".

        23 апреля 2017 года

 

Поправки уточняющие полномочия адвокатов. Возможность внесения кассационных жалоб по иным основаниям.

          22 марта 2017 года

 

Верховный суд. Полномочия по надзорному пересмотру любых уголовных дел.

          21 марта 2017 года

 

 

Отсрочка отбывания наказания наркозависимым

      29 декабря 2016 года

 

Новая редакция постановления ВС РФ  "О судебном приговоре". 

        5 декабря 2016 года

 

Одного признания будет недостаточно. 

        18 ноября 2016 года

 

Сознался? Докажи. Новые разъяснения ВС РФ. 

        17 ноября 2016 года

 

 

 

 

 

 

 

 

 

 

Кассация на снижение наказания

ЗАЩИТА ПО НАРКОТИКАМ В МОСКВЕ И ВО ВСЕХ РЕГИОНАХ РОССИИ

КАССАЦИОННАЯ ЖАЛОБА НА СНИЖЕНИЕ СРОКА НАКАЗАНИЯ ПО 228

Значительное большинство осужденных к реальному отбыванию наказания в исправительном учреждении по уголовным делам, связанным с незаконным оборотом наркотических средств по статьям 228, 228.1 УК РФ, думаю, что и по уголовным делам других категорий, считают вынесенный приговор не справедливым, чрезмерно суровым, а итоговое назначенное наказание очень большим и подлежащим смягчению.

В данной статье я не буду касаться выводов суда о виновности или невиновности осужденного в совершении преступления, оснований для отмены судебных решений, а коснусь только самых распространенных оснований снижения итогового наказания по приговору суда, вступившего в законную силу, при его обжаловании в кассационном порядке.

  1. Неправильное исчисление итогового срока наказания. Назначение максимально возможного наказания при смягчающих и отсутствии отягчающих.

Данная категория нарушений при назначении итогового наказания является достаточно распространенной.

Уголовный кодекс предусматривает четкие правила исчисления максимально возможного срока наказания исходя из верхнего предела санкции статьи уголовного кодекса.

Если преступление является неоконченным, то применяются положения ст. 66 УК РФ, согласно которой:

Срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление.

Пример: Закон предусматривает наказание по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ от 10 до 20 лет лишения свободы, однако за приготовление к совершению данного преступления максимально может быть назначено наказание, не превышающее 10 лет лишения свободы (20/2=10). В таких случаях нижний и верхний предел санкции статьи совпадают (от 10 до 10 лет, порядок назначения итогового наказания в таких случаях рассмотрим ниже). Приготовление к совершению преступления в приведенном случае квалифицируется по ч.1 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление.

Пример: Закон предусматривает наказание по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ от 10 до 20 лет лишения свободы, однако за покушение на совершение данного преступления максимально может быть назначено наказание, не превышающее 15 лет лишения свободы (20/4*3=15), то есть от 10 до 15 лет Покушение на совершение преступления в приведенном случае квалифицируется по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

При наличии смягчающих обстоятельств предусмотренных:

п. «и» ч. 1 ст.61 УК РФ - явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления, розыску имущества, добытого в результате преступления;

п. «к» ч.1 ст. 61 УК РФ - оказание медицинской и иной помощи потерпевшему непосредственно после совершения преступления, добровольное возмещение имущественного ущерба и морального вреда, причиненных в результате преступления, иные действия, направленные на заглаживание вреда, причиненного потерпевшему,

и отсутствии отягчающих обстоятельств срок наказания не может превышать двух третей максимального срока наказания.

Пример:

Закон предусматривает наказание по п. «б» ч.3 ст.228.1 УК РФ от 8 до 15 лет лишения свободы, однако при наличии указанных выше смягчающих обстоятельств за совершение данного преступления максимально может быть назначено наказание, не превышающее 10 лет лишения свободы (15/3*2=10), то есть от 8 до 10 лет.

 

При рассмотрении уголовного дела в особом порядке (упрощенный порядок рассмотрения уголовного дела при согласии подсудимого с обвинением, не касается случаев особого порядка при заключении досудебного соглашения о сотрудничестве), по делам связанным с наркотиками возможен по ч.1, ч.2 ст.228 УК РФ и ч.1 ст.228.1 УК РФ,

Срок максимального наказания не может превышать 2/3 верхнего предела наказания, предусмотренного статьей УК РФ.

Пример:

Закон предусматривает наказание по ч.1 ст.228.1 УК РФ от 4 до 8 лет лишения свободы, однако если дело будет рассматриваться судом в особом порядке, за совершение данного преступления максимально может быть назначено наказание, не превышающее 5 лет 4 месяцев лишения свободы (считаем в месяцах (удобнее в данном случае), 8 лет – 96 месяцев, далее 96/3*2=64 месяца или 5 лет 4 мес.), то есть от 4 до 5 лет 4 месяцев.

 

Важно, что правила назначения наказания за неоконченные преступления, при рассмотрении уголовных дел в особом порядке (не касается особого порядка при заключении досудебного соглашения), а также при применении смягчающих обстоятельств, влияют исключительно на уменьшение максимального предела наказания предусмотренного статьей УК РФ, и не влияют на нижний предел срока наказания.

Судебная практика, как правило при отсутствии отягчающих вину обстоятельств, идет по пути назначения минимальных наказаний предусмотренных санкциями статей за тяжкие и особо тяжкие преступления, связанные с незаконным оборотом наркотиков. И данные правила уменьшения верхнего предела максимально возможного срока наказания имеют важное значение при назначении наказания при наличии смягчающих обстоятельств - явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению и уголовному преследованию других соучастников преступления и иных предусмотренных п. «и», «к» ст. 61 УК РФ и отсутствии отягчающих.

Важно, что указанные правила при назначении наказания не исключают друг друга, то есть суммируются (не касается случаев, когда максимальная санкция статьи предусматривает пожизненное лишение свободы). И вот почему:

Пример:

Человек совершил сбыт наркотического средства в незначительном размере, и его действия были квалифицированы по ч.1 ст. 228.1 УК РФ, что предусматривает наказание от 4 до 8 лет лишения свободы.

Дело рассматривалось судом в особом порядке при согласии подсудимого с обвинением. То есть максимально возможное наказание составило 2/3 от 8 лет – 64 месяца (считаем в месяцах (так удобно) 8 лет *12 мес. = 96 мес., далее 96 /3*2=64 мес. или 5 лет 4 мес.). То есть от 4 лет до 5 лет и 4 мес.

При этом, судом в качестве смягчающего вину обстоятельства была признана «явка с повинной» (п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ), что также уменьшает максимальный предел наказания после особого порядка еще на 2/3, в итоге получаем максимально возможный срок 3 года и 6 месяцев (64 мес. /3*2= 3 года 6 мес.).

В данном случае максимально возможный срок наказания ниже минимального предусмотренного статьей УК РФ (то есть в данном случае менее 4 лет).

При таких обстоятельствах суд назначает наказание исходя из максимально возможного срока наказания, т.е. 3 лет и 6 месяцев (больше нельзя) без ссылки на ст. 64 УК РФ (т.е. без признания смягчающих обстоятельств исключительными).

 

Пример:

Человек совершил покушение на сбыт наркотических средств в крупном размере, и его действия квалифицированы по ч.3 ст. 30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, что предусматривает наказание от 10 до 15 (20/4*3=15) лет.

При этом, судом в качестве смягчающего вину обстоятельства было признано «активное способствование раскрытию и расследованию преступления» (п. «и» ч.1 ст.61 УК РФ). Таким образом максимальный срок наказания в данном случае составит от 10 до 10 (15/3*2=10) лет лишения свободы, то есть нижний предел санкции статьи в данном случае совпадает с максимально возможным сроком наказания.

Но, в случаях совпадения нижнего предела санкции статьи с верхним, при наличии смягчающих обстоятельств и отсутствии отягчающих, суд назначает наказание ниже нижнего предела санкции статьи, без ссылки на ст.64 УК РФ (т.е. без признания смягчающих обстоятельств исключительными).

В итоге при описанной ситуации, суд обязан назначить наказание менее 10 лет лишения свободы, без ссылки на ст.64 УК РФ.

Однако, часто суды неправильно исчисляют максимально возможный срок наказания или как в последнем примере при совпадении нижнего и верхнего предела при отсутствии отягчающих и наличии смягчающих, назначают максимальный срок.

Данные нарушения являются довольно распространенными и при правильно составленной кассационной жалобе неминуемо ведут к снижению итогового наказания.

 

 2. Уменьшение объема обвинения. Недопустимость доказательств, не исследование доказательств. Объединение эпизодов.

Уменьшение объема итогового обвинения по приговору суда в большинстве случаев ведет к снижению итогового срока наказания.

Самые распространенные случаи уменьшения объема обвинения, в практике наших адвокатов, по уголовным делам, связанными с наркотиками:

- Не исследование доказательств, положенных в основу приговора в судебном заседании.

Данное нарушения является достаточно распространенным, и напрямую влечет исключение не исследованных доказательств из приговора суда, что в некоторых случаях уменьшает объем обвинения или влияет на квалификацию преступления.

В силу положений статьи 240 УПК РФ выводы суда, изложенные в описательно-мотивировочной части приговора, постановленного в общем порядке судебного разбирательства, должны быть основаны на тех доказательствах, которые были непосредственно исследованы в судебном заседании.

Со стороны подсудимого или находящихся в зале судебного заседания непосредственное исследование доказательств выглядит как беглое зачитывание наименования протоколов и иных документов судьей или прокурором. Все осужденные встречались с данными действиями.

Но сейчас, нас интересует другое, а именно протокол судебного заседания по уголовному делу в части указания об исследовании доказательств в судебном заседании. Обычно после слов «Суд переходит к исследованию письменных доказательств» (формулировки могут быть разные).

Далее идет список исследуемых протоколов следственных действий, результатов ОРД, и иных документов по делу, имеющих значение.

Примерно так (выдержка из протокола судебного заседания):

Том № 1.

Л.д. 52 Рапорт об обнаружении признаков преступления от 20.03.2019;

Л.д. 57 Рапорт от 21.03.2019;

Л.д. 61-65 Копия постановления о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 20.03.2019;

Л.д. 66 Копия постановления 11-20/112 от 20.03.2019;

Л.д. 67-71 Копия протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств от 20.03.2019;

Л.д. 72-73 Копия заключения специалиста № 1240801/0007766 от 20.03.2019;

Л.д. 75-78 Постановление о представлении результатов оперативно-розыскной деятельности органу дознания, следователю или в суд от 20.03.2019;

Л.д. 80-81Справка о ходе ОРМ от 20.03.2019;

Л.д. 83 Копия постановления 18-19/142 от 20.03.2019;

Л.д. 86-88 Копия протокола обследования помещений, зданий, сооружений, участков местности, транспортных средств от 20.03.2019;

Итак, все приведенные в приговоре суда доказательства по уголовному делу, должны быть непосредственно исследованы в судебном заседании, другими словами, обязательно указаны в числе исследованных доказательств в протоколе судебного заседания!

Если же доказательство указано в приговоре суда, но отсутствует в протоколе судебного заседания как непосредственно исследованное, то такое доказательство подлежит исключению из приговора суда.

Пример 1:

Двое человек осуждены за совершение 2 преступлений по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к наказанию в виде лишения свободы на 10 лет. После изучения дела, помимо назначения им максимально возможного срока наказания (пункт 1 настоящей статьи), было установлено, что указание об исследовании в судебном заседании химической экспертизы по одному эпизоду, отсутствует в протоколе судебного заседания.

При рассмотрении дела кассационным судом, по данному основанию осуждение по одному из эпизодов было исключено, в общем наказание снижено до 7 лет.

Пример 2 (частая ошибка, ведущая к переквалификации, только в случае пограничной массы вещества):

Человек осужден по ч.3 ст.228.1 УК РФ к 9 годам лишения свободы. В приговоре суд обосновывая массу наркотического средства «гашиш» в размере 2,05 грамма (на 0,05 грамма превышает нижний предел значительного размера), ссылается на доказательства - справку о первоначальном исследовании вещества, в ходе которого было израсходовано 0,1 грамма, и результаты химической экспертизы по результатам которой масса поступившего на исследование наркотического средства составила 1,95 грамма.

При изучении материалов уголовного дела было установлено, что указание об исследовании в судебном заседании справки о предварительном исследовании изъятого вещества (в ходе которого было израсходовано 0,1 грамма от первоначальной массы) отсутствует в протоколе судебного заседания.

При таких обстоятельствах справка о предварительном исследовании исключается из приговора суда первой инстанции, а итоговая масса наркотического средства является установленной по количеству вещества, поступившего на химическую экспертизу, то есть 1, 95 грамма.

«Гашиш» массой 1,95 грамма не составляет значительного размера, и действия осужденного были переквалифицированы на ч.1 ст.228.1 УК РФ со снижением наказания до 5 лет лишения свободы.

Примечание:

Если размер не является пограничным, то при исключении справки об исследовании из числа доказательств, будет уменьшен объем обвинения, что также влечет снижение наказания.

Срок наказания не будет снижен в случае, когда осужденному назначено минимальное наказание, предусмотренное статьей УК и суд, не усмотрит оснований для применения ст.64 УК РФ.

Особо хочу отметить, что исключение результатов предварительного исследования вещества не во всех случаях ведет к уменьшению объема обвинения. Все зависит от конкретного дела.

 

- Недопустимость основополагающих доказательств по уголовному делу, то есть получение их в нарушение требований УПК РФ и иных Федеральных законов.

Речь идет именно об основополагающих доказательствах, таких, как заключение эксперта, протоколы изъятия наркотических средств, результатов оперативно-розыскной деятельности, протоколов обыска, осмотра места происшествия, личного досмотра, либо иных имеющих решающее значение для доказывания (в которых содержится информация влияющая на квалификацию преступления, например указывающая на умысел на сбыт или протоколы следственных действий в рамках которых изымаются наркотические средств).

Именно поэтому, первоначально необходимо уделить внимание проверки именно таких доказательств.

Пример 1:

В материалах уголовного дела имеется заключение химической экспертизы, по результатам которой изъятое вещество признано наркотическим средством.

Однако, в данном заключении эксперта и приложениях к нему в нарушение п.5 ч.1 ст. 204 УК РФ, отсутствуют сведения о предупреждении эксперта об ответственности за дачу заведомо ложного заключения, что является безусловным основанием для признания заключения эксперта недопустимым, исключению его из приговора суда и уменьшению общего объема обвинения.

А в случае, если заключением эксперта охватывается целый эпизод преступления, то он подлежит исключению.

Пример 2:

В приговоре суд ссылается на протокол обследования места происшествия, в рамках которого было якобы изъято 2 свертка с наркотическим средством, за хранение которых человек был осужден.

Однако, как следует из самого протокола осмотра места происшествия, на участке местности действительно было обнаружено 2 свертка, однако изымался и упаковывался только один, при этом протокол сведений об изъятии и упаковке второго сверка сведений не содержит.

При таких обстоятельствах вещественное доказательство, находящееся в не изъятом свертке, является недопустимым доказательством, и масса содержащегося в нем вещества подлежит исключению из приговора суда, что влечет уменьшение объема обвинения и в некоторых случаях может повлечь переквалификацию на менее тяжкое преступление.

Пример 3:

В основу обвинительного приговора судом были положены результаты ОРМ «Прослушивание телефонных переговоров» в период с 01.01.2019 года по 01.08.2019 года, при этом именно телефонные переговоры с 01.07.2019 года по 01.08.2019 года имеют в решающей степени доказательственное значение.

Однако, как следует из постановления суд о разрешении проведения ОРМ «ПТП» разрешено его проведения с 01.01.2019 года по 30.06.2019 года, позже новое постановление суда не выносилось.

Таким образом, результаты ОРМ «ПТП» - стенограммы телефонных переговоров, в период с 01.07.2019 года по 01.08.2019 года не могут использоваться при доказывании и подлежат исключению из приговора суда.

 

- Объединение нескольких эпизодов в единое преступление.

По смыслу закона продолжаемое преступление — это череда тождественных преступных действий. Определение «тождественный» относится к составу преступления, т. е. каждое деяние имеет признаки одного и того же состава преступления, но ни в одном из этих деяний умысел преступника не реализуется до конца. Все действия виновного направлены на достижение общей цели.

Другими словами, если наркотические средства были единоразово приобретены и умысел осужденного был изначально направлен на сбыт всего объема наркотических средств, но в несколько подходов, при этом в короткий промежуток времени, совершая однотипные действия по их сбыту, то такие действия подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление.

Пример:

Человек осужден по двум эпизодам п. «г» ч. 4 ст.228.1 и ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ.

Судом в приговоре установлено, что осужденный с целью сбыта приобрел 2 грамма наркотического средства, расфасовав в 2 полимерных пакетика.

В первый день он сбыл часть вещества лицу «А» в рамках ОРМ «Проверочная закупка», оставшуюся часть продолжал хранить по месту своего жительства с целью последующего сбыта.

В данном случае осужденный единоразово приобрел все вещество и умысел у него был на сбыт именно всей массы наркотического средства единоразово или в несколько заходов. Кроме того, все наркотические средства были изъяты сотрудниками полиции до поступления в незаконный оборот.

Таким образом, действия осужденного подлежат квалификации как единое продолжаемое преступление по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ, а осуждение его по п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ является излишним и подлежит исключению, со снижением итогового наказания.

 

3. Немотивированность назначения наказания. Как это можно использовать.

Суды обязаны строго выполнять требования статьи 307 УПК РФ о необходимости мотивировать в обвинительном приговоре выводы по вопросам, связанным с назначением уголовного наказания, его вида и размера.

Другими словами, суд приведя мотивы назначения итогового наказания в приговоре в обязательном порядке должен руководствоваться положениями соответствующих статей УК РФ, регламентирующих назначение наказание при определенных обстоятельствах.

Так, если преступление является неоконченным, то применяются положения ст. 66 УК РФ, согласно которой:

Срок или размер наказания за приготовление к преступлению не может превышать половины максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление.

Срок или размер наказания за покушение на преступление не может превышать трех четвертей максимального срока или размера наиболее строгого вида наказания, предусмотренного соответствующей статьей УК РФ за оконченное преступление.

Данные обстоятельства могут существенно влиять на итоговое наказание по уголовному делу.

В том случае, если суд выносит обвинительный приговор за совершение неоконченного преступления, то он должен указать при мотивировке назначения наказания о применении положений ст. 66 УК РФ или учесть, что было совершено не оконченное преступление.

Если же этого в приговоре сделано не было, и было назначено не минимально возможное наказание, то данное основание является основанием для смягчения итогового наказания.

Тоже касается применения положений ст. 64 УК РФ - назначение наказания ниже низшего предела санкции статьи, признание смягчающих обстоятельств исключительными.

Так при наличии смягчающих вину обстоятельств, особенно явки с повинной, активного способствования раскрытию и расследованию преступления, изобличению других лиц, суд обязан мотивировать вопрос о применении к осужденному положений ст. 64 УК РФ и назначении наказания ниже низшего предела.

Если же указание о наличии или отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, обсуждение в приговоре судом данного вопроса отсутствует, то это может являться основанием для ее применения в кассационном порядке, при наличии серьезных смягчающих обстоятельств или иных исключительных обстоятельствах совершения преступления.

Подобным образом разрешается вопрос и об изменении категории тяжести преступления на менее тяжкое (ст. 15 УК РФ). Если в приговоре данный вопрос не обсуждался, то при наличии серьезных смягчающих обстоятельств и т.д., суд кассационной инстанции может снизить категорию тяжести преступления.

4. Не учет смягчающих обстоятельств судами первой и апелляционной инстанций.

В нашей практике встречаются дела, когда судом первой инстанции исходя из позиции отрицания своей вины в судебном заседании, в качестве смягчающего обстоятельства не признавалось активное способствование раскрытию и расследованию совершенного преступления.

Это касается ситуаций, когда на первоначальном этапе, после своего задержания, человек занимает полностью признательную позицию по делу (признает умысел на сбыт), например показывает уже сделанные им закладки, сообщает места хранения наркотических средств, указывает на них полицейским, дает разрешение на осмотр своего жилища в целях изъятия наркотиков, изобличает иных причастных лиц к совершению преступлений и т.д. Либо сообщает иные существенные сведения о которых сотрудникам полиции известно не было.

Однако, при рассмотрении уголовного дела судом, начинает отрицать свою вину, говорить о непричастности к совершению вменяемого преступления или неправильной квалификации его действий.

При этом суды, в случае если подсудимому не удается доказать свою правоту, целенаправленно, с целью ухудшения его положения игнорируют поведение осужденного на первоначальном этапе (после задержания).

Если же осужденный совершал описанные выше действия, то не признание им вины в судебном заседании не является препятствием для признания в его действиях активное способствование раскрытию и расследованию совершенного преступления, что ведет к снижению срока наказания.

Пример:

Человек осужден по ч.3 ст.30, п. «г» ч.4 ст.228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы. В момент задержания при осужденном находилось 4 свертка с расфасованным наркотическим средством. Сразу после задержания осужденный пояснил, что делает закладки наркотических средств и указал сотрудникам полиции еще два места, где он сделал закладки, откуда было изъято наркотическое средство.

В дальнейшем осужденный свою вину в сбыте наркотических средств отрицал, утверждал, что приобретал для личного употребления уже расфасованное и в разных местах.

В суде осужденному не удалось доказать свою непричастность к сбыту наркотических средств, и он был осужден за покушение на их сбыт.

При изучении дела было установлено, что действия осужденного сразу после задержания, являются основанием для признания в качестве смягчающего обстоятельства активного способствования раскрытию и расследованию совершенного преступления.

Судом кассационной инстанции смягчающее обстоятельство было признано и применены положения ч.1 ст. 62 УК РФ, в итоге при отсутствии отягчающих обстоятельств и совпадении верхнего предела возможного наказания с нижним наказание было снижено до 9 лет лишения свободы.

Хочу обратить внимание на признание в качестве смягчающего вину обстоятельства – «явки с повинной». Так, если подсудимый в судебном заседании отказывается от явки с повинной, данной на досудебной стадии, без присутствия адвоката, то такая явка с повинной не может быть положена в основу обвинительного приговора суда (общие положения).

Однако, даже при исключении из числа доказательств такой явки по изложенному выше основанию, суд обязан учесть ее наличие в качестве смягчающего вину обстоятельства применив при назначении наказания положения ч.1 ст.62 УК РФ, либо мотивировать не применение данных положений.

Кроме того, если к материалам уголовного дела были приобщены данные о наличии каких-либо смягчающих обстоятельств, будь то наличие малолетних детей, документы о наличии заболеваний, государственных наград, наличии иных лиц на иждивении и т.д., однако приговор суда не содержит указания на учет данных обстоятельств в качестве смягчающих, то такой приговор считается не справедливым, смягчающие обстоятельства подлежат учету при кассационном обжаловании, и при наличии возможности срок наказания должен быть снижен.

Особо хотелось бы отметить, что снижение наказания на основании чрезмерной суровости назначенного наказания в кассационном порядке возможно исключительно при нарушении судом первой инстанции при назначении наказания положений ст. 60 УК РФ.

Если таких нарушений не установлено, то отправлять кассационную жалобу с просьбой смягчить приговор бессмысленно.

Также нет смысла обжаловать в кассационном порядке приговор суда, в котором учтены все смягчающие вину обстоятельства с просьбой применить положения ст. 64 УК РФ.

Во-первых, применение положений ст. 64 УК РФ является правом, а не обязанностью суда первой инстанции. Во-вторых, вывод суда первой инстанции, об отсутствии оснований для применения ст. 64 УК РФ, возможно оспорить в кассационном порядке только в том случае, если судом первой инстанции не было учтено имевшееся смягчающее обстоятельство.

Единственное исключение это ситуация, когда суд при наличии смягчающих вину обстоятельств не мотивировал в приговоре невозможность применения положений ст.64 УК РФ (либо вообще проигнорировал данный вопрос), то есть просто указал, что не усматривает оснований, но не привел мотивы принятого решения, - например не счел совокупность смягчающих обстоятельств исключительной.

Вместе с тем, новые обстоятельства которые должны были быть учтены в качестве смягчающих судом первой инстанции, например рождение ребенка после вступления приговора в законную силу, сами по себе не являются основаниями для снижения наказания при кассационном обжаловании, но могут быть учтены судом кассационной инстанции если судебные решения будут пересматриваться по иным основаниям.

 

5. Переквалификация действий осужденного. Исключение квалифицирующих признаков.

Касаемо уголовных дел связанных с незаконным оборотом наркотиков самым актуальным является вопрос переквалификации покушения на сбыт наркотических средств либо психотропных веществ на их хранение, что существенно отражается на итоговом наказании.

В последнее время суды первой инстанции не особо вникают в суть предъявленного обвинения органа следствия, поддержанному прокурором, утвердившим обвинительное заключение, и в большинстве случаев становятся на их сторону, вынося обвинительный приговор в покушении на сбыт наркотиков.

Так, зачастую изъятие у наркозависимого человека даже двух свертков с наркотическими средствами, в разовых дозах, преподносится суду как факт его расфасовки, что по мнению следствия и прокурора является признаком покушения на сбыт и свидетельствует о наличии у лила умысла на сбыт изъятого вещества.

С такой позицией согласится нельзя, так, об умысле на сбыт наркотических средств, психотропных веществ, могут свидетельствовать при наличии к тому оснований их приобретение, изготовление, переработка, хранение, перевозка лицом, самим их не употребляющим, количество (объем), размещение в удобной для передачи расфасовке, наличие соответствующей договоренности с потребителями и т.п.

Таким образом, обязательным условием для установления умысла на сбыт наркотического средства, является наличие обоснованного подозрения о причастности лица именно к сбыту наркотических средств.

Под обоснованным подозрением причастности лица к сбыту наркотиков принято понимать наличие оперативной информации о причастности к сбыту в любой ее форме, показания свидетелей ранее у него приобретавших, показания лиц с которыми имелась договоренность о сбыте, переписка с такими лицами (даже не установленными), результаты прослушивания телефонных переговоров, результаты иных ОРМ, либо иные доказательства которые указывают на причастность именно к сбыту.

Кроме всего прочего, в таких случаях сильно усугубляет ситуацию изъятие у лица упаковочного материала или электронных весов. Однако, данный случай в данной статье мы не рассматриваем.

Если же следствием таких доказательств не собрано, к тому же сам задержанный является потребителем наркотических средств, то его действия должны квалифицироваться как их хранение.

При таких обстоятельствах кассационные суды переквалифицируют действия осужденных со снижением наказания в связи с неправильным применением уголовного закона, либо отменяют судебные решения и направляют на новое рассмотрение.

Вторым по актуальности является вопрос исключения квалифицирующих признаков, в основным это квалифицирующий признак совершение преступления с использованием средств массовой информации либо электронных или информационно-телекоммуникационных сетей (включая сеть "Интернет").

Так, для вменения данного квалифицирующего признака, должны быть исследованы доказательства использования сети «Интернет» непосредственно для сбыта наркотических средств, будь то получение заказов на наркотическое средство, сообщение о его местонахождении, получение информации об оплате, либо доказательства намерения совершить сбыт именно с использованием «Интернет».

Факта нахождения в телефоне сбытчика фотографий мест закладок, без отправки их конечным потребителям или соучастникам сбыта, при отсутствии вышеописанной переписки, сам по себе не свидетельствует о намерении совершить преступление с использованием «Интернет».

Также по групповым преступлениям исключение дополнительной квалификации преступлений, таких как совершение преступления организованной преступной группой (ОПГ) либо в составе ОПС (ст.210 УК РФ).

Вопросы квалификации групповых преступлений подробно описаны здесь.

 

6. Иные нарушения.

Некоторые суды при назначении наказания неправильно применяют положения ст. 69 УК РФ, о назначении наказаний по совокупности преступлений и приговоров.

Согласно ч.2 ст. 69 УК РФ, если все преступления, совершенные по совокупности, являются преступлениями небольшой или средней тяжести, либо приготовлением к тяжкому или особо тяжкому преступлению, либо покушением на тяжкое или особо тяжкое преступление, окончательное наказание назначается путем поглощения менее строгого наказания более строгим либо путем частичного или полного сложения назначенных наказаний. При этом окончательное наказание не может превышать более чем наполовину максимальный срок или размер наказания, предусмотренного за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

В соответствии с ч.3 ст. 69 УК РФ, если хотя бы одно из преступлений, совершенных по совокупности, является тяжким или особо тяжким преступлением, то окончательное наказание назначается путем частичного или полного сложения наказаний. При этом окончательное наказание в виде лишения свободы не может превышать более чем наполовину максимальный срок наказания в виде лишения свободы, предусмотренный за наиболее тяжкое из совершенных преступлений.

Так, при назначении наказания за неоконченные преступления суды в приговоре ссылаются на положения ч.3 ст. 69 УК РФ, что не основано на законе, так как в данном случае приговор должен содержать ссылку на ч.2 ст.69 УК РФ, которая улучшает положение осужденного и данное обстоятельство является основанием для снижения срока наказания при обжаловании в кассационном порядке.

При назначении штрафа в виде дополнительного наказания суды не всегда мотивируют основания его назначения в соответствии с требованиями закона.

Так, приговор в части назначения наказания не содержит такой мотивировки, то наказание в виде штрафа является незаконным и подлежит исключению при обжаловании в кассационном порядке.

Что касается приговоров к реальному лишению свободы по ч.2 ст.228 УК РФ, одним из оснований применения условного осуждения при обжаловании в кассационном порядке является отсутствие мотивировки в приговоре о невозможности исправления осужденного без реального лишения свободы.

 

Примечание:

В данной статье изложены далеко не все основания для снижения срока наказания при обжаловании приговора в кассационном порядке, и не все варианты развития событий при установлении указанных нарушений.

Каждое уголовное дело является уникальным, так же, как и основания для смягчения по нему приговора суда. Для выявления нарушений по интересующему уголовному делу вы можете обратиться к нам за независимой оценкой уголовного дела.

Автор: Руководитель компании "Консультант по ст.228 УК РФ" - Артем Васильевич Цесельский.


Если вам необходимы профессиональные услуги юристов специализирующихся на уголовных делах связанных с незаконным оборотов наркотиков для обжалования незаконного приговора суда, в апелляционном, кассационном или надзорном порядке по всей территории России, или составления для вас жалобы в вышестоящий суд, Европейский суд по правам человека - ОБРАЩАЙТЕСЬ!

 ОЦЕНИТЬ ПЕРСПЕКТИВУ ОБЖАЛОВАНИЯ ПРИГОВОРА

 

Подробная информация собрана в следующих статьях:

ПЕРЕЧЕНЬ ВСЕХ СТАТЕЙ САЙТА

Звоните, сделайте первый шаг на пути к свободе!

+7 (495) 649-42-01, +7 (915) 346-83-77, +7 (905) 582-13-60 (WhatsApp)

почта konsultant228@yandex.ru

Бесплатная консультация Московских адвокатов по наркотикам!