№77-1797/2020
КАССАЦИОННОЕ ОПРЕДЕЛЕНИЕ
г. Москва 22 октября 2020 года
Судебная коллегия по уголовным делам Второго кассационного суда
общей юрисдикции в составе
председательствующего Крылова С.А.,
судей: Лохановой Е.Н., Морхова С.И.,
при секретаре судебного заседания Гаджиагаеве К.Р.,
с участием:
прокурора Соколовой Л.С.,
осужденного Огольцова А.В.,
адвоката Алексашкина С.В.,
рассмотрела в открытом судебном заседании материалы уголовного дела по кассационной жалобе адвоката Алексашкина С.В. в защиту осужденного Огольцова А.В. на приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 5 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 февраля 2020 года.
Заслушав доклад судьи Лохановой Е.Н., изложившей обстоятельства дела, доводы кассационной жалобы, возражения, выступления осужденного Огольцова А.В., чье участие в судебном заседании обеспечено посредством видеоконференц-связи, адвоката Алексашкина С.В., поддержавших доводы кассационной жалобы, прокурора Соколовой Л.С., предлагавшую состоявшиеся судебные решения оставить без изменения, судебная коллегия.
УСТАНОВИЛА:
приговором Зюзинского районного суда г. Москвы от 5 ноября 2019 года
Огольцов ФИО13 года рождения, уроженец <адрес>, несудимый, осужден:
по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к наказанию в виде 8 лет лишения свободы с отбыванием в исправительной колонии строгого режима.
Срок наказания Огольцову А.В. исчислен с 5 ноября 2019 года. Зачтено в срок отбывания наказания время содержание под стражей с 15 ноября 2018 года по 5 ноября 2019 года.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 февраля 2020 года приговор суда в отношении Огольцова А.В. изменен: на основании ч. 2 ст. 61 УК РФ признано обстоятельством смягчающим наказание – длительное содержание под стражей; наказание в отношении Огольцова А.В. смягчено по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ до 7 лет 10 месяцев лишения свободы, с отбыванием в исправительной колонии строгого режима. В остальной части приговор суда оставлен без изменения.
Как следует из материалов уголовного дела, приговором суда Огольцов А.В. признан виновным и осужден за покушение на незаконный сбыт наркотических средств, совершенное группой лиц по предварительному сговору, в крупном размере.
Преступление совершено при обстоятельствах подробно изложенных в приговоре.
В кассационной жалобе адвокат Алексашкин С.В. выражает свое несогласие с состоявшимися судебными решениями в отношении осужденного Огольцова А.В. Автор жалобы считает, что суд необоснованно пришел к выводу о наличии в действиях его подзащитного состава преступления предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ. Сторона защиты утверждает, что все имеющиеся по уголовному делу доказательства в своей совокупности, в том числе материалы оперативно – розыскных мероприятий и показания свидетелей не подтверждают наличие умысла у Огольцова А.В. на незаконный сбыт наркотических средств. Показания же осужденного Огольцова А.В. о перевозке наркотических средств без цели сбыта по просьбе его друга, ничем в судебном заседании не опровергнуты. Каких — либо объективных доказательств, что Огольцов А.В. ранее сбывал наркотические вещества, в судебное заседание представлено не было. Учитывая изложенное, адвокат Алексашкин С.В. считает, что действия Огольцова А.В. должны квалифицироваться, как перевозка наркотических средств без цели сбыта, в связи с чем, просит состоявшиеся судебные решения отменить, переквалифицировать действия его подзащитного на ч. 2 ст. 228 УК РФ или направить уголовное дело на новое рассмотрение в ином составе суда.
В возражениях на кассационную жалобу адвоката Алексашкина С.В. в защиту осужденного Огольцова А.В. заместитель межрайонного прокурора г. Москвы Федин И.А., не соглашаясь с доводами жалобы и опровергая их, просит состоявшиеся судебные решения оставить без изменения.
Выслушав участников процесса, проверив материалы уголовного дела, обсудив доводы кассационной жалобы и возражения, судебная коллегия приходит к следующему.
В силу ст. 401.1 УПК РФ суд кассационной инстанции проверяет по кассационным жалобе, представлению законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу.
Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
В соответствии с положениями ст. 297 УПК РФ приговор суда должен быть законным, обоснованным и справедливым. При этом он признается таковым, если постановлен в соответствии с требованиями уголовно — процессуального закона и основан на правильном применении уголовного закона.
На основании ч. 4 ст. 302 УПК РФ обвинительный приговор не может быть основан на предположениях и постановляется лишь при условии, что в ходе судебного разбирательства виновность подсудимого в совершении преступления подтверждена совокупностью исследованных судом доказательств.
Как установлено судом, Огольцов А.В., имея умысел на незаконный сбыт наркотических средств, вступив в преступный сговор с неустановленным лицом с целью совершения незаконного сбыта наркотических средств, путем его продажи, согласно отведенной ему роли, в неустановленное следствием время и месте незаконно приобрел у неустановленного следствием лица, с целью дальнейшего сбыта, наркотическое средство общей массой 9829 г., спрессованное в 10 брикетов прямоугольной формы, упакованное в пакеты из изоленты и в пищевую пленку, которое, согласно заключению эксперта, является наркотическим средством — гашишем, составляющий крупный размер; перевез его на автомобиле марки «<данные изъяты>» в <данные изъяты>», расположенного в г. Москве и определил его место хранение в гаражном боксе <данные изъяты> до момента реализации им и его соучастником.
Указанные действия осужденного судом квалифицированы как покушение на незаконный сбыт наркотического средства, по предварительному сговору группой лиц, в крупном размере.
Квалифицируя действия Огольцова А.В., как покушение на незаконный сбыт психотропных веществ, по предварительному сговору группой лиц, в крупном размере, то есть по ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, суд мотивировал свой вывод о наличии у Огольцова А.В. умысла на сбыт наркотических средств, обнаруженных в ходе осмотра гаражного бокса, его массой и расфасовкой, а также ссылкой на показания свидетелей — сотрудников полиции ФИО14., материалами оперативно – розыскной деятельности, заключением судебно-химической экспертизы.
Между тем, вывод суда о том, что действия Огольцова А.В. были направлены именно на сбыт изъятого в гаражном боксе наркотического средства, является предположительным, поскольку сам по себе объем обнаруженного наркотического средства – гашиша в крупном размере, находящегося в 10 брикетах, не могут однозначно свидетельствовать о наличии у него умысла на сбыт наркотического средства.
По смыслу закона, субъективная сторона данного преступления характеризуется умышленной формой вины, то есть умысел виновного должен быть направлен именно на распространение изъятого у него наркотического средства или психотропного вещества.
Как видно из материалов дела, осужденный Огольцов А.В. последовательно утверждал, что изъятое в ходе досмотра гаражного бокса наркотическое вещество, он перевез и оставил на хранение по просьбе его знакомого Александра за денежное вознаграждение, и данное его утверждение фактически судом не было опровергнуто.
Признавая в качестве доказательства вины Огольцова А.В. в совершении преступления, предусмотренного ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ показания свидетелей ФИО15.- сотрудников полиции, о наличии у них оперативной информации о том, что Огольцов А.В. занимается сбытом наркотических средств, о задержании Огольцова А.В., в ходе которого последний указал на гаражный бокс, где оставил на хранение наркотическое средство, и где оно было обнаружено и изъято в пакете в виде 10 брикетов спрессованного вещества – гашиша; письменные материалы оперативно — розыскной деятельности, содержащие рапорты оперуполномоченных о наличии оперативной информации о причастности Огольцова А.В. к незаконному сбыту наркотических средств достоверными и допустимыми, суд первой инстанции не принял во внимание положения п. 2 ч. 2 ст. 75 УК РФ, согласно которым к недопустимым доказательствам, помимо прочих, относятся показания свидетеля, который не может указать источник своей осведомленности.
Из положений ст. 89 УПК РФ следует, что в процессе доказывания запрещается использование результатов оперативно — розыскной деятельности, если они не отвечают требованиям, предъявляемым к доказательствам УПК РФ.
Из положений данных норм закона следует, что источники получения информации, полученной в результате проведения оперативно — розыскных мероприятий, должны быть проверяемы в результате следственных действий, предусмотренных уголовно-процессуальным законом.
Между тем, судом не установлены источники сведений, из которых вышеназванным свидетелям — сотрудникам полиции, стало известно о том, что Огольцов А.В. занимается сбытом наркотических средств в связи с чем, допустимость показаний указанных свидетелей в части наличия оперативной информации, вызывает обоснованное сомнение.
Признавая Огольцова А.В. виновным в покушении на незаконный сбыт наркотических средств, суд не принял во внимание, что в представленных в суд материалах оперативно — розыскной деятельности, отсутствуют конкретные сведения о том, что Огольцов А.В. готовился к сбыту наркотических средств.
Сами по себе рапорты оперуполномоченных, а также их показания о наличии информации о том, что Огольцов А.В. занимается незаконным оборотом наркотических средств, которые ничем иным не подтверждены, не могут служить достаточным основанием для вывода о том, что осужденный занимался незаконным сбытом наркотических средств и намеревался сбыть по предварительному сговору с неустановленным лицом изъятые наркотические средства.
Показания оперуполномоченного ФИО16 о том, что Огольцов А.В. в ходе изъятия наркотических средств сообщил ему, что они предназначались для сбыта, не могут быть приняты судом в качестве доказательства обвинения, поскольку по смыслу закона следователь, дознаватель могут быть допрошены в суде только по обстоятельствам проведения того или иного следственного действия при решении вопроса о допустимости доказательства, а не в целях выяснения показаний допрошенного лица. Поэтому показания этой категории свидетелей относительно сведений, о которых им стало известно из бесед либо во время допроса подозреваемого или обвиняемого, не могут быть использованы в качестве доказательств виновности осужденного.
Таким образом, каких-либо доказательств, опровергающих позицию осужденного, и бесспорно свидетельствующих о направленности умысла Огольцова А.В. именно на сбыт наркотических средств, группой лиц по предварительному сговору, стороной обвинения в ходе судебного заседания представлено не было и в приговоре суда не приведено, что свидетельствует о предположительном характере вывода суда о покушении Огольцова А.В. на незаконный сбыт изъятых у него наркотических средств – гашиша.
Указанные обстоятельства позволяют прийти к выводу о необходимости внесения изменений в приговор суда и переквалификации действий Огольцова А.В. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, предусматривающей ответственность за совершение незаконного хранения без цели сбыта наркотических средств в крупном размере.
При назначении наказания судебная коллегия учитывает установленные судом и изложенные в приговоре обстоятельства дела, характер и степень общественной опасности совершенного Огольцовым А.В. преступления и данные о его личности, а именно положительные характеристики, отсутствие судимости и обстоятельства смягчающие наказание: признание им вины, раскаяние в содеянном, активное способствование раскрытию преступления, наличие на иждивении престарелой матери, гражданской жены, <данные изъяты> сына, состояние его здоровья и состояние здоровья его матери, отсутствие отягчающих наказание обстоятельств, а также влияние назначенного наказания на исправление осужденного и условия жизни его семьи, длительное содержание его под стражей. Наказание назначается по правилам ч. 1 ст. 62 УК РФ. При этом судебная коллегия приходит к выводу об отсутствии оснований для применения положений ст. ст. 64, 73 и ч. 6 ст. 15 УК РФ.
Судебная коллегия также не находит убедительных оснований для применения в отношении Огольцова А.В. дополнительных наказаний, предусмотренных санкцией ч. 2 ст. 228 УК РФ в виде штрафа или ограничения свободы.
Принимая во внимание, что Огольцов А.В. ранее не судим, впервые совершил преступление относящиеся к категории тяжких, в силу п. «б» ч. 1 ст. 58 УК РФ назначенное ему наказание в виде лишения свободы надлежит отбывать в исправительной колонии общего режима.
На основании изложенного и руководствуясь ст. 401.14, ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
кассационную жалобу адвоката Алексашкина С.В. в защиту осужденного Огольцова А.В. удовлетворить частично.
Приговор Зюзинского районного суда г. Москвы от 5 ноября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Московского городского суда от 5 февраля 2020 года в отношении Огольцова ФИО17 изменить:
переквалифицировать действия Огольцова А.В. с ч. 3 ст. 30, п. «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 2 ст. 228 УК РФ, по которой назначить наказание в виде лишения свободы сроком на 4 года 6 месяцев с отбыванием в исправительной колонии общего режима.
В остальном приговор суда и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам оставить без изменения, а кассационную жалобу адвоката – без удовлетворения.
Председательствующий
Судьи
Источник: Второй кассационный суд общей юрисдикции
