ПЯТЫЙ КАССАЦИОННЫЙ СУД
ОБЩЕЙ ЮРИСДИКЦИИ
№77-821/2021
К А С С А Ц И О Н Н О Е О П Р Е Д Е Л Е Н И Е
г. Пятигорск 15 июля 2021 года
Судебная коллегия по уголовным делам Пятого кассационного суда общей юрисдикции в составе:
председательствующего судьи Леонтьева С.А.,
судей Стадниковой В.А., Харрасовой С.Н.,
при помощнике судьи Тучковой Ю.А., ведущей протокол судебного заседания,
с участием прокурора Лысикова А.А.,
осужденного Жабоева К.М. в режиме видеоконференц-связи, его защитника – адвоката Кансаева А.М.
рассмотрела в открытом судебном заседании кассационную жалобу осужденного Жабоева К. М. на приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 5 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 сентября 2020 года.
Заслушав доклад судьи Стадниковой В.А., изложившей обстоятельства дела, содержание приговора, доводы кассационной жалобы и возражений, выслушав осужденного Жабоева К.М. и его защитника – адвоката Кансаева А.М., поддержавших кассационную жалобу, мнение прокурора Лысикова А.А. об изменении судебных решений, судебная коллегия
УСТАНОВИЛА:
по приговору Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 5 сентября 2019 года
Жабоев К. М., ДД.ММ.ГГГГ года рождения, уроженец <адрес>, судимый: 26 мая 2013 года Нальчикским городским судом Кабардино-Балкарской Республики по ч. 1 ст. 222 УК РФ к 6 месяцам лишения свободы в колонии-поселении,
осужден по ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УКРФ к 11 годам лишения свободы; ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; ч. 3 ст. 30, п.п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 11 годам лишения свободы; п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ к 12 годам лишения свободы; в соответствии с ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений путем частичного сложения наказаний назначено окончательное наказание 13 лет лишения свободы в исправительной колонии строгого режима;
срок наказания исчислен с 5 сентября 2019 года с зачетом времени содержания под стражей с 8 марта 2017 года до вступления приговора в законную силу из расчета день содержания под стражей за день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
Разрешена судьба вещественных доказательств.
Апелляционным определением судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 сентября 2020 года приговор изменен:
— срок наказания исчислен с 9 сентября 2020 года с зачетом времени содержания под стражей с 8 марта 2017 года по 8 сентября 2020 года из расчета один день содержания под стражей за один день отбывания лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части приговор оставлен без изменения.
Жабоев К.М. осужден за то, что он в августе 2014 года организовал устойчивую преступную группу для совершения незаконного сбыта наркотического средства героин неопределенному кругу лиц. Так, он незаконно приобрел в целях сбыта 819,1 грамма наркотического средства <данные изъяты>, которое перевез на ферму, расположенную в <адрес>, отделение совхоза № для хранения и расфасовки, после чего передал участником организованной преступной группы ФИО7 и ФИО6 ФИО7 с августа 2014 года по 7 октября 2014 года незаконно хранил в тайнике данное средство, расфасовал его и осуществил закладки в заранее установленных местах. Умысел членов преступной группы до конца доведен не был, так как указанное наркотическое средство массой 779,23 грамма 7 октября 2014 года было изъято в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Также 7 октября 2014 года Жабоев К.М. дал указание ФИО7 изъять из тайника на территории фермы наркотическое средство <данные изъяты> массой 0,93 грамма и осуществить закладку в <адрес>. Умысел членов преступной группы до конца доведен не был, так как указанное наркотическое средство 7 октября 2014 года было изъято в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий.
Также 7 октября 2014 года Жабоев К.М. дал указание ФИО7 изъять из тайника на территории фермы наркотическое средство <данные изъяты> массой 29,85 грамма в 17-ти полимерных пакетах и осуществить закладку в <адрес>. Умысел членов преступной группы до конца доведен не был, так как указанное наркотическое средство 7 октября 2014 года было изъято в ходе проведения оперативно-розыскных мероприятий из автомобиля под управлением ФИО7
Также 7 октября 2014 года Жабоев К.М. дал указание ФИО7 изъять из тайника на территории фермы наркотическое средство <данные изъяты> массой 3,30 грамма и осуществить закладку в <адрес>. Умысел членов преступной группы до конца доведен не был, так как указанное наркотическое средство 7 октября 2014 года было изъято при личном досмотре ФИО7
Также 7 октября 2014 года до 13-49 часов Жабоев К.М. и ФИО7 изъяли из тайника на территории фермы наркотическое средство <данные изъяты> массой 5,72 грамма. Жабоев К.М. посредством смс-переписки договорился с ФИО8 о сбыте последнему наркотического средства. ФИО8 перечислил на указанный Жабоевым К.М. номер 9500 рублей. ФИО7 осуществил закладку указанного наркотического средства в <адрес> <адрес>. ФИО8 данное наркотическое средство изъял из закладки. В ходе личного досмотра ФИО8 наркотическое средство изъято из незаконного оборота.
В кассационной жалобе и дополнениях к ней осужденный Жабоев К.М., выражая несогласие с приговором и апелляционным определением, просит судебные решения отменить, уголовное дело возвратить прокурору. В обоснование доводов жалобы указал, что судом апелляционной инстанции доводы его жалобы были рассмотрены не в полном объеме. В основу приговора незаконно положены показания ФИО7, от которых он впоследствии отказался. Срок наказания необоснованно исчислен с 8 марта 2017 года, в то время как он фактически был задержан 7 марта 2017 года. Масса изъятого наркотического средства определена неправильно. При изучении материалов уголовного дела было установлено, что 7 октября 2014 года было санкционировано проведение оперативно-розыскного мероприятия «Обследование помещений, зданий, сооружений, участков местности и транспортных средств». В ходе данного мероприятия обследована его съемная квартира, изъято 2 пакета с веществом. Однако в протоколе обследования данный факт отсутствует. Судьба материала до настоящего времени не известна. Отсутствует протокол обследования автомобиля. Незаконно отказано в ходатайстве о предъявлении понятым их подписей в протоколах оперативно-розыскных мероприятий. Указанное могло выявить подложность документов. Не дана должная оценка показаниям ФИО7 и ФИО6 о том, что листы с адресами закладок были подброшены сотрудниками полиции при обследовании. Незаконно инкриминированы ему изъятые из автомобиля и в ходе личного досмотра ФИО7 наркотические средства. Суд положил в основу приговора осмотр блокнота, н он не исследовался судом и отсутствует как вещественное доказательство в материалах дела. Ссылка на аудиозаписи незаконна, так как они не были прослушаны в судебном заседании. Обращает внимание на противоречия в части количества и массы изъятого наркотического средства в протоколах изъятия и заключениях экспертиз. Для устранения противоречий суд допросил только эксперта ФИО9, однако этот допрос противоречий не устранил. Приглашенные для участия в проведении оперативно-розыскных мероприятий понятые были зависимы от сотрудников полиции, от своего руководства, так как являлись сотрудниками военизированной охраны, частного охранного предприятия. Одним из понятых был условно осужденный ФИО10 Не принято во внимание проведенное стороной защиты лингвистическое исследование протоколов допроса свидетелей, выявившее идентичность текстов. Заключения судебно-фоноскопических экспертиз являются недопустимыми доказательствами, так как образцы голоса были получены незаконно. Он в присутствии адвокатов отказался предоставить свои образцы голоса. После этого были использованы образцы голоса, полученные в ходе профилактических бесед с ним сотрудников полиции. Ему незаконно инкриминирован эпизод сбыта наркотического средства ФИО8 Также обращает внимание на то, что обвинение предъявлено таким образом, что все изъято наркотическое средство было приобретено партией одномоментно и все оно предназначалось для сбыта. При таких обстоятельствах, следствием неправомерно разбито на несколько эпизодов обвинения изъятие частей этой партии. Приговоры в отношении иных лиц не могут служить преюдицией для его обвинительного приговора. Не была доказана его причастность к денежным средствам, переведенным ФИО8 за наркотическое средство. Оперативно-розыскное мероприятие «прослушивание телефонных переговоров произведено с нарушением закона, его результаты являются недопустимыми доказательствами. Ему незаконно отказали в ознакомлении с оригиналами записей, предоставив только диски с копиями. Проведенные оперативно-розыскные мероприятия были безосновательными. Справка-меморандум не может считаться допустимым доказательством и использовать в доказывании. В деле отсутствуют сведения о записывающем устройстве, обстоятельствах перезаписи. Отсутствуют дословные тексты фонограмм телефонных переговоров. Не совпадают номера телефонов в справке-меморандуме и протоколе осмотра фонограмм. В т. 11 опись материалов дела не совпадает с самими материалами. В приговоре на стр. 3 суд ссылается на лиц, которые ни разу не допрашивались в ходе предварительного и судебного следствия (ФИО44 и ФИО45). Судом нарушен принцип равноправия и состязательности сторон, неправомерно и безосновательно дано предпочтение доказательствам стороны обвинения, проигнорированы доводы защиты о недопустимости представленных доказательств. Незаконно оставлена без изменения меры пресечения в виде заключения под стражу.
В возражениях на кассационную жалобу и.о. прокурора <адрес> ФИО11 просит судебные решения оставить без изменения, а поданную кассационную жалобу – без удовлетворения.
Изучив уголовное дело и проверив доводы кассационной жалобы и представления, судебная коллегия приходит к следующему.
В обвинительном приговоре в отношении Жобоева К.М. в соответствии с требованиям статей 303, 304, 307-309 УПК РФ указаны обстоятельства преступных деяний, установленные судом, проанализированы доказательства, в том числе, показания подсудимого Жабоева К.М., ФИО7, ФИО6, свидетелей ФИО13, ФИО14, ФИО15, ФИО16, ФИО17, ФИО18, ФИО19, ФИО20, ФИО21, ФИО22, ФИО8, ФИО23, ФИО24, ФИО25, ФИО26, ФИО27 ФИО28, ФИО29, ФИО30 ФИО31, ФИО32, ФИО33, ФИО34, ФИО35, ФИО36, ФИО37, ФИО38, ФИО39, ФИО10, ФИО40, эксперта ФИО9, заключения экспертов, протоколы следственных действий, оперативно-розыскных мероприятий, иные документы.
Нет оснований к признанию недопустимыми доказательствами данных оперативно-розыскных мероприятий.
Так, изучением уголовного дела установлено, что проведение оперативно-розыскных мероприятий в отношении Жабоева К.М. было санкционировано уполномоченным лицом, в пределах его компетенции. Оперативно-розыскные мероприятия, связанные с ограничением конституционных прав граждан, а именно, на неприкосновенность жилища и тайну телефонных переговоров проведены на основании судебных решений. Для проведения оперативно-розыскных мероприятий имелись основания, поскольку имелась оперативная информация о совершении организованной группой лиц под руководством Жабоева К.М. преступлений, связанных с незаконным оборотом наркотических средств. К участию в проведении оперативно-розыскных мероприятий привлечены гражданские лица, не имеющие отношения к расследуемому уголовному делу и службе в органах внутренних дел, иных организациях, что могло бы поставить под сомнение их объективность и беспристрастность как понятых при проведении процессуальных действий. Утверждения осужденного об обратном, не соответствуют установленным судом обстоятельствам и материалам уголовного дела.
Проведенные оперативно-розыскные мероприятия зафиксированы протоколами и актами в установленном законом порядке.
В соответствии с требованиями ст. 74 УПК РФ доказательствами по уголовному делу являются любые сведения, на основе которых суд, прокурор, следователь в установленном УПК РФ порядке устанавливает наличие или отсутствие обстоятельств, подлежащих доказыванию.
Недопустимыми признаются доказательства, полученные с нарушением требований УПК РФ.
Представленные суду данные оперативно-розыскных мероприятий обоснованно признаны судом допустимыми доказательствами и положены в основу обвинительного приговора, поскольку проведены оперативно-розыскные мероприятия в установленном Федеральным законом «Об оперативно-розыскной деятельности» порядке. В дальнейшем, в соответствии с «Инструкцией о порядке предоставления результатов оперативно-розыскной деятельности органу следствия, прокурору, в суд», они направлены органу расследования и в соответствии с требованиями УПК РФ в дальнейшем легализованы в рамках предварительного следствия. Также часть результатов ОРД предоставлена в суд государственным обвинителем с соблюдением вышеуказанных требований закона.
Нет оснований к признанию недопустимыми и исключению из числа доказательств протоколов допроса ФИО7, данных в ходе предварительного следствия. Протоколы составлены уполномоченным лицом, в пределах его компетенции, допрос проводился с участием адвоката. Замечаний и заявлений по окончанию допроса от участников не поступило, протоколы ими подписаны. Доказательств оказания воздействия на ФИО7 с целью получения необходимых следствию показаний, не имеется.
Суд пришел к правильному выводу о том, что обнаруженные по месту жительства Жабоева К.М. наркотические средства были предназначены к незаконному сбыту. Об этом свидетельствовали не только крупный размер обнаруженных наркотических средств, но и установленные данные о том, что Жабоев К.М., организовав устойчивую преступную группу совместно с ФИО7 и ФИО6 сбывал наркотические средства путем организации закладок неустановленному кругу лиц, о чем свидетельствуют результаты оперативно-розыскных мероприятий и показания свидетелей. Свой вывод о наличии признаков устойчивой преступной группы, организованной для незаконного сбыта наркотического средства героин суд в полной мере мотивировал, оценив все представленные доказательства в их совокупности.
Нет оснований к признанию недопустимыми доказательствами заключений проведенных по делу экспертиз. Так, для проведения химических экспертиз вещественные доказательства направлялись следователем в упакованном и опечатанном виде. Экспертизы назначены уполномоченным лицом, в пределах его компетенции. Эксперты предупреждены об ответственности за дачу ложного заключения. Заключения экспертиз подписаны экспертами, содержат обоснование выводов.
Фоноскопические экспертизы проведены компетентными экспертами, содержат конкретные выводы по всем поставленным вопросам. Представленные для исследования образцы голоса Жабоева К.М. получены в рамках проведения оперативно-розыскных мероприятий. В дальнейшем указанные результаты оперативно-розыскных мероприятий предоставлены следствию в порядке, предусмотренном законом. Отсутствие указания на вид записывающего устройства при проведении оперативно-розыскного мероприятия «прослушивание телефонных переговоров» не влечет недопустимости полученных результатов и проведенных по ним экспертных исследований. По тем же основаниям подлежат отклонению доводы осужденного об оспаривании как допустимых доказательств, приобщенных к материалам дела справок-меморандумов, фиксировавших проведение ряда оперативно-розыскных мероприятий.
Предварительное следствие и судебное разбирательство проведено с соблюдением процессуальных прав Жабоева К.М., в том числе и права на защиту.
Жабоеву К.М. обоснованно назначено наказание в виде лишения свободы.
Суд апелляционной инстанции, вопреки доводам жалобы, рассмотрел все доводы осужденного, изложенные в апелляционной жалобе и дополнениях к ней, свои выводы мотивировал.
Вместе с тем, судебные решения подлежат изменению.
В силу ст. 401.1 УПК РФ при рассмотрении кассационных жалоб суд кассационной инстанции проверяет законность приговора, определения или постановления суда, вступивших в законную силу, то есть правильность применения норм уголовного и уголовно-процессуального законов.
Согласно ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ основаниями отмены или изменения приговора, определения или постановления суда при рассмотрении уголовного дела в кассационном порядке являются существенные нарушения уголовного и (или) уголовно-процессуального закона, повлиявшие на исход дела.
Такие нарушения по делу допущены.
Суд признал Жабоева К.М. виновным в том, что он приобрел наркотическое средство массой 819,1 грамма в целях сбыта, передал его участнику организованной группы ФИО7, который данное наркотическое средство расфасовал, частично оставил его храниться в тайнике по месту нахождения фермы, принадлежащей Жабоеву К.М., а частично забрал с целью осуществления закладок. После этого организовал 2 закладки – по <адрес> в палисаднике жилого <адрес> (изъято при обследовании участков местности) и в <адрес> (изъято при личном досмотре ФИО8). Оставшиеся, полученные из вышеуказанной партии наркотические средства хранил в целях сбыта в автомобиле № рус и при себе (изъяты при обследовании транспортного средства и личном досмотре).
Умысел, направленный на незаконный сбыт наркотических средств ФИО8 был доведен до конца, так как ФИО8, перечислив денежные средства, получил наркотическое средство. При этом, с его участием не проводилось оперативно-розыскное мероприятие.
Что касается действий осужденного, касающихся иных изъятых наркотических средств, то умысел, направленный на незаконный сбыт всей партии наркотических средств, не был доведен до конца по независящим от него обстоятельствам. При этом, не имеет правового значения место изъятия каждой части партии. В данном случае, части, предназначенные к незаконному сбыту, изъяты в автомобиле под управлением ФИО7, у него же при личном досмотре, в закладке по <адрес> и в <адрес>, отделение совхоза №. При таких обстоятельствах, действия осужденного должны квалифицироваться как единое продолжаемое неоконченное преступление.
Учитывая, что на момент совершения преступления действовало постановление Пленума Верховного Суда от 23 декабря 2010 года № 31 (в редакции от 28 января 2014 года), с учетом положений ст. 10 УК РФ следует руководствоваться указанными положениями при квалификации действий осужденного.
В соответствии с п. 15 постановления Пленума Верховного Суда РФ «О судебной практике по делам о преступлениях, связанных с наркотическими средствами, психотропными, сильнодействующими и ядовитыми веществами» в указанной редакции если лицо незаконно приобретает, хранит, перевозит, изготавливает или перерабатывает наркотические средства, психотропные вещества или их аналоги, растения, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, либо их части, содержащие наркотические средства или психотропные вещества, в целях последующего сбыта этих средств или веществ, но умысел не доводит до конца по независящим от него обстоятельствам, содеянное при наличии к тому оснований подлежит квалификации по части 1 статьи 30 УК РФ и соответствующей части статьи 228.1 УК РФ как приготовление к незаконному сбыту наркотических средств, психотропных веществ или их аналогов, растений, содержащих наркотические средства или психотропные вещества, либо их частей, содержащих наркотические средства или психотропные вещества.
При таких обстоятельствах, действия Жабоева К.М., квалифицированные как 3 преступления, предусмотренные ч. 3 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, преступление, предусмотренное ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, следует переквалифицировать на ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ.
Кроме того, при проверке доводов жалобы установлена техническая ошибка при сложении масс изъятых при осмотре автомобиля наркотических средств и общей массы приобретенного в целях сбыта наркотического средства.
Согласно справке об исследовании № от ДД.ММ.ГГГГ, из автомобиля под управлением ФИО7 изъяты 17 пакетов и один спичечный коробок с <данные изъяты> массами: 1,00 гр., 1,01 гр., 1,12 гр., 1,21 гр., 0,98 гр., 0,97 гр., 0,99 гр., 2,03 гр., 1,98 гр., 0,97 гр., 0,83 гр., 0,98 гр., 1.01 гр., 2,26 гр., 1.05 гр., 2,06 гр., 1,99 гр., 4,11 гр.
Эти же массы указаны в предъявленном обвинении. Вместе с тем, как органами предварительного следствия, так и судом допущена арифметическая ошибка в сложении масс и указана общая масса 29,85 гр. В то время как общая масса составляет 26,55 гр. Указанная ошибка подлежит исправлению, масса наркотического средства, приготовление к сбыту которого признано доказанным, уменьшению на 3,3 гр. Также подлежит соразмерному уменьшению общая масса наркотического средства. Однако указанное уточнение не влияет на квалификацию содеянного.
Установленные нарушения при квалификации действий осужденного влекут смягчение назначенного ему наказания.
На основании изложенного, руководствуясь п. 6 ч. 1 ст. 401.14, ч. 1 ст. 401.15 УПК РФ, судебная коллегия
ОПРЕДЕЛИЛА:
приговор Нальчикского городского суда Кабардино-Балкарской Республики от 5 сентября 2019 года и апелляционное определение судебной коллегии по уголовным делам Верховного Суда Кабардино-Балкарской Республики от 9 сентября 2020 года в отношении Жабоева К. М. изменить:
-снизить количество изъятого 7 октября 2014 года в автомобиле № наркотического средства с 29,85 грамма до 26,55 грамма;
-снизить количество приобретенного Жабоевым К.М. наркотического средства с 819,1 грамма до 815,57 грамма;
-переквалифицировать действия Жабоева К.М. с ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1, ч. 3 ст. 30, п. «а» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ на ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ с назначением наказания в виде 9 лет 6 месяцев лишения свободы;
на основании ч. 3 ст. 69 УК РФ по совокупности преступлений, предусмотренных ч. 1 ст. 30, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, п.п. «а», «г» ч. 4 ст. 228.1 УК РФ, путем частичного сложения наказаний назначить окончательное наказание 12 лет 6 месяцев лишения свободы в исправительной колонии строгого режима.
В остальной части судебные решения оставить без изменения.
Председательствующий С.А. Леонтьев
Судьи В.А. Стадникова, С.Н. Харрасова
